L’épidémie de covid-19 a conduit le gouvernement, sur habilitation du Parlement, à prendre des mesures d’adaptation et d’assouplissement des règles applicables à la passation et à l’exécution des contrats publics dans un double objectif : ne pas pénaliser les entreprises et permettre la continuité des contrats publics.

C’est sur le fondement du f du 1°) du I de l’article 11 de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie, que l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 , a été publiée.

1.- Des mesures d’adaptation et d’assouplissement dérogatoires mais exceptionnelles

Comme si le gouvernement avait voulu anticiper toute dérive, il est d’emblée précisé à l’article premier de l’ordonnance que ces mesures ne peuvent être mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation.

La DAJ du MINEFI a fait une mise au moint le même jour que la publication de l’ordonnance :  » l’ordonnance ne pose pas de présomption de force majeure, laquelle ne peut être qualifiée qu’au cas par cas ».

En clair, une fois que l’épidémie de covid-19 ne sera plus d’actualité et à l’heure du bilan, les pouvoirs adjudicateurs, les entités adjudicatrices, les acheteurs, les autorités concédantes, les autorités contractantes, et les opérateurs économiques devront démontrer et justifier que l’épidémie de covid-19 les a confrontés à des difficultés telles qu’ils n’ont pas pu poursuivre normalement les procédures de passation et d’exécution des contrats publics.

2.- Un champ d’application élargi

21. Premièrement, tous les contrats publics sont éligibles et sont susceptibles de bénéficier des mesures d’adaptation et d’assouplissement définies dans l’ordonnance.

ll s’agit des contrats de la commande publique (les marchés publics et les contrats de concession) et des contrats publics qui n’en relèvent pas.

On a là l’opportunité de rappeler ici que les contrats publics non soumis au code de la commande publique sont les subventions, le mécénat, le parrainage, le sponsoring, les contrats de travail, les transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs publics et les conventions d’occupation domaniale (BEA et AOT).

22.- Deuxièmement, ces mesures s’appliquent aux procédures et contrats publics en cours avec un effet rétroactif de surcroît.

On doit ainsi retenir que :

– Les mesures d’adaptation doivent régler les difficultés liées à la crise sanitaire nées non seulement dans le cadre des contrats conclus postérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire, augmentée de eux mois, soit jusqu’au 24 juillet 2020 (cf article 4 loi du 23 mars 2020) mais aussi dans le cadre des contrats en cours;

– L’ordonnance a un caractère rétroactif : elle s’applique aux contrats en cours d’exécution à la date du 12 mars 2020 et qui ont pu arriver à échéance ou être résiliés entre cette date et l’entrée en vigueur de l’ordonnance;

– S’agissant des procédures d’attribution des contrats, les mesures d’adaptation s’appliquent aux procédures en cours et aux procédures lancées pendant la crise sanitaire.

3.- Des règles de passation assouplies

31.- S’agissant exclusivement des marchés publics et des contrats de concession, en dehors des cas où les prestations « ne peuvent souffrir aucun retard », l’ordonnance prévoit que les délais de réception des candidatures et des offres seront prolongés d’une « durée suffisante » dans les procédures en cours, ceci pour que les opérateurs économiques aient le temps de présenter leur candidature ou de soumissionner.

32.- L’ordonnance permet aux autorités contractantes, si besoin, d’aménager la mise en concurrence dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats.

4.- Des adaptations pour prolonger les contrats

41.- Le recours à l’avenant d’abord : pour les contrats arrivés à terme pendant la période de crise sanitaire et s’il n’est pas possible d’organiser une consultation, ce qui sera à démontrer vraisemblablement en cas de contentieux éventuel car l’ordonnance ne présume pas, alors le recours à l’avenant est possible pour prolonger le contrat au terme expiré, à la seule condition que la durée de cette prolongation n’excède pas celle de la période prévue à l’article premier de l’ordonnance, soit le 24 juillet 2020, « augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration ».

42. Cette condition de temps s’impose également aux accords cadre qui peuvent être prolongés au-delà de la durée mentionnée aux articles L. 2125-1 et L. 2325-1 du code de la commande publique », soit quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs, huit ans pour les entités adjudicatrices, et sept ans pour les marchés de défense et de sécurité.

43.- La prolongation des contrats de concession dans le domaine de l’eau potable et des ordures ménagères et autres déchets est admise au-delà de la durée de vingt ans fixée à l’article L. 3114-8 du code de la commande publique sans qu’il soit nécessaire de solliciter l’examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat.

5.- Faire face aux difficultés d’exécution des contrats

51.- La première conséquence de la crise sanitaire pour l’exécution des contrats est d’écarter les sanctions contractuelles : l’impossible respect du délai contractuel fait courir le risque de pénalités de retard aux opérateurs économiques, ce risque de défaillance autorisant en revanche l’autorité contractante à recourir à un tiers.

L’ordonnance a fait montre de pragmatisme et semble avoir su aménager les exigences des textes et de la jurisprudence.

En premier lieu, lorsque le titulaire du contrat ne peut pas respecter le délai d’exécution contractuellement prévu ou lorsque l’exécution dans ce délai entrainerait pour lui « une charge manifestement excessive », l’ordonnance lui permet de demander la prolongation de ce délai (art. 6, 1°) , prolongation qui est au moins égale à la durée de l’état d’urgence sanitaire augmentée de deux mois. Il s’agit là d’une garantie offerte aux opérateurs économiques mais qui ont la possibilité de ne pas s’en prévaloir et de négocier un délai inférieur à celui indiqué dans l’ordonnance.

En deuxième lieu, lorsqu’un opérateur économique est dans l’impossibilité d’exécuter un bon de commande ou un contrat à cause l’épidémie ou des mesures prises par les autorités administratives pour y faire face, « notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive », aucune sanction ne peut être prononcée contre le titulaire. Il ne peut notamment se voir infliger des pénalités de retard ou toute autre pénalité contractuelle et le contrat ne peut être résilié pour faute. De même, sa responsabilité contractuelle ne peut être mise en jeu par l’autorité contractante pour ce motif (art. 6, 2° a).

En dernier lieu, l’autorité contractante ne verra pas sa responsabilité contractuelle recherchée si elle conclut un marché de susbstitution pour pallier la défaillance du titulaire qui ne peut pas exécuter des prestations ne pouvant souffrir d’aucun retard nonobstant une clause d’exclusivité dans le contrat initial (art. 6, 2° b). La DAJ du MINEFI indique d’ores et déjà qu’en raison de l’urgence impérieuse qui s’attache à la réalisation des prestations, le marché de substitution peut être conclu sans publicité ni mise en concurrence préalable en application des articles R. 2122-1 et R. 2322-4 du code de la commande publique. Il sera également possible d’appliquer les délais réduits de publicité (3° de l’article R.2161-8 du code de la commande publique) dans le cadre d’une mise en concurrence.

Enfin, l’opérateur économique ne supportera pas les conséquences du marché de substitution puisque cette exécution par un tiers ne sera pas effectuée aux frais et risques du titulaire.

52.- La deuxième conséquence est de soulager les besoins de trésorerie des opérateurs économiques en signant des avenants pour porter le taux de versement des avances au delà de 60% du montant du marché ou du bon de commande (article 5). Autre levier, la dispense pour les entreprises de constituer une garantie à première demande lorsque le montant de l’avance versée est supérieur à 30 % du montant du marché ou du bon de commande.

En cas de suspension d’un marché à prix forfaitaire, l’acheteur est obligé de poursuivre l’exécution financière du contrat selon les modalités et pour les montants prévus au contrat (art. 6, 4°). Au terme de la suspension, l’entreprise reprend l’exécution des prestations et les conséquences financières de la suspension sont déterminées par avenant compte tenu des éventuelles modifications du périmètre des prestations.

S’agissant de la suspension d’un contrat de concession, le versement des sommes dues par le concessionnaire à l’autorité concédante, (loyers, redevances d’occupation domaniale, etc) est ipso facto suspendu et « si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins », le concédant peut verser au concessionnaire une avance sur le versement des sommes qui lui sont dues (art. 6, 5°).

53.- La dernière préoccupation de l’ordonnance tient aux hypothèses d’indemnistation du titulaire (annulation et résiliation du marché) par l’autorité contractante du fait de l’épidémie de covid-19, nonobstant toute clause contraire défavorable au titulaire.

531.- En cas résiliation d’un marché ou d’annulation d’un bon de commande par l’acheteur, le titulaire peut être indemnisé des dépenses qu’il a dû spécifiquement engager en vue de l’exécution des prestations annulées (art. 6, 3°). La DAJ du MINEFI est venue apporter des précisions sur la portée de ce droit à indemnisation exceptionnel en remarquant que « l’ordonnance ne fait pas obstacle à une indemnisation complémentaire du titulaire au titre de son manque à gagner du fait de l’inexécution des prestations en application de la jurisprudence administrative en cas de résiliation pour motif d’intérêt général ». Toutefois, si les circonstances qui ont conduit à la résiliation ou à l’annulation des prestations constituent un cas de force majeure, hypothèse que la DAJ reconnaît comme possible, « seules les dépenses réelles et utiles pour l’exécution des prestations pourront faire l’objet d’une indemnisation ».

532.- L’ordonnance garantit aussi un droit à indemnité exceptionnelle au concessionnaire :

« Lorsque, sans que la concession soit suspendue, le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire ».

En clair, la seule modification « significative » des conditions d’exécution du contrat de concession sans que le concédant n’ait pu suspendre l’exécution dudit contrat pour obligation de continuité du service public, ouvre droit au concessionnaire à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux (art. 6, 6°).

L’ordonnance met en oeuvre ici le droit à indemnisation du cocontractant rappelé au 4° de l’article L.6 du code de la commande publique lorsque la modification du contrat de concession est rendue nécessaire par des circonstances qu’une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir (art. R. 3135-5). La doctrine la plus autorisée considère que le concédant devra cependant justifier que la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui entrainent une charge manifestement excessive au regard de sa situation financière.

L’ordonnance contient des outils préventifs séduisants et rassurants pour les entreprises qui voudraient tirer avantage de l’épidémie de covid-19 en cas de difficultés dans l’exécution de leur contrat.

Mais que les opérateurs économiques et les autorités contractantes ne s’emballent pas car le Rapport au Président de la République relatif à cette ordonnance est clair : « l’application de ces dispositions requiert une analyse au cas par cas de la situation dans laquelle se trouvent les cocontractants qui devront justifier la nécessité d’y recourir ».

Au final, c’est au juge administratif qu’il appartiendra de faire le bilan de l’application des mesures vertueuses que cette ordonnance contient.

Faisons ici le voeu que les mesures de l’ordonnance soient un sujet dont se saisissent les modes alternatifs de règlement des différends (MARD) et que la médiation soit un outil consensuel de l’après-covid19 pour les contrats publics !

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041755875