Et si le COVID-19 était l’occasion d’accélérer la transformation numérique pour les autorisations d’urbanisme ?

Et si le COVID-19 était l’occasion d’accélérer la transformation numérique pour les autorisations d’urbanisme ?

Et si le COVID-19 était l’occasion d’accélérer la transformation numérique pour les autorisations d’urbanisme ?

A l’analyse comparée des ordonnances prises en application de la loi d’urgence pour endiguer l’épidémie de COVID-19, un constat s’impose : la volonté et l’ambition du gouvernement d’anticiper l’incapacité partielle ou totale des entreprises et de l’administration, chacune dans leur rôle, à respecter leurs obligations et leurs engagements, excluant les sanctions normalement admises.

 A se préoccuper avant tout du présent, cette ambiance séduisante de dérogations que contiennent les ordonnances pourrait avoir des conséquences désastreuses à court terme et moyen terme de certains secteurs comme celui de la construction et de l’immobilier.

Autant peut-on comprendre les mesures légitimes d’adaptation des procédures de passation et d’exécution des contrats publics, autant certaines dérogations que contient l’ordonnance N°2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période peuvent inquiéter.

Futurs titulaires d’autorisations d’urbanisme, architectes, promoteurs immobiliers, entreprises de travaux publics, entreprises de second-oeuvre ou encore aménageurs, deux raisons peuvent justifier ou expliquer les aménagements de délais, la seconde étant nécessairement la conséquence de la première :

  • Pour limiter la propagation du virus, il a fallu nécessairement postuler que certains services administratifs n’étaient pas essentiels. Dans un document de 10 pages du 21 mars 2020 intitulé  » Continuité des services publics locaux dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire« , le Ministère de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales a en effet recommandé que les services publics locaux facultatifs, « jugés non essentiels« , peuvent être fermés sur décision de l’autorité locale compétente. Il s’agit notamment des services chargés de recueillir les demandes d’autorisation d’urbanisme.

  • Et de préciser en outre de fait que « les services d’urbanisme pourront voir leur activité réduite dès lors que le projet de loi d’urgence prévoit une suspension du délai légal de traitement des autorisations d’urbanisme. Ainsi, l’inactivité d’un service ne génèrera pas, au cours de cette période, une décision implicite de la commune. »

  • La conséquence directe de l’inactivité des services d’urbanisme et donc de leur « incapacité » à instruire les demandes d’autorisation d’urbanisme dans les délais habituels a obligé d’adapter le silence gardé par l’administration et à améganer le régime des autorisations implicites de façon dérogatoire (1.-)

  • Sauf que ces dérogations prises pour limiter la propagation du COVID-19 interrogent quant à la prorogation des délais pouvant être jugée inadaptés par les acteurs économiques (2.-) et sur la nécessité d’accélérer la transformation numérique des autorisations d’urbanisme (3.-)

1.- Avant le COVID-19: autorisations d’urbanisme et autorisations implicites

Le régime juridique des autorisations d’urbanisme obéit à la règle du « qui ne dit mot consent« .

L’article R.424-1 du code de l’urbanisme enseigne en effet qu’ « à défaut de notification d’une décision expresse dans le délai d’instruction (…), le silence gardé par l’autorité compétente vaut, selon les cas a) Décision de non-opposition à la déclaration préalable b) Permis de construire, permis d’aménager ou permis de démolir tacite ».

Chaque autorisation d’urbanisme obéit à un délai spécifique : ainsi les déclarations préalables (un mois), les demandes de permis de construire d’une maison individuelle ou les demandes de permis de démolir (deux mois), les autres demandes de permis de construire et les demandes de permis d’aménager (trois mois).

Partant que le fonctionnement des services communaux ou intercommunaux d’urbanisme n’était pas une « priorité », il a fallu se rendre à l’évidence : si le service est fermé, c’est-à dire sans agents instructeurs, nonobstant le recours au télétravail recommandé pourtant par le Ministère, aucune autorisation implicite ne pouvait être espérée.

2.- COVID-19 : entre suspension rétroactive des délais et prorogation

Au motif de la lutte pour limiter la propagation du virus, il a donc été décidé de donner du temps aux services d’urbanisme pour les demandes d’autorisations d’urbanisme, en neutralisant les conséquences juridiques des autorisations implicites.

Les dérogations définies par l’ordonnance reposent sur des dispositions générales et des dispositions particulières dont l’exégèse n’est pas évidente, conduisant certainement le juge administratif à apporter un éclairage contentieux le moment venu

21.- Au titre des dispositions générales relatives à la prorogation des délais, le principe posé est que les délais et mesures concernés sont ceux qui arrivent à terme « entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée » : selon l’article 1 I° de l’ordonnance, la période à considérer est donc comprise entre le 12 mars 2020 et le 24 juin 2020 (2 mois d’EUS augmentés d’un mois ).

L’article 2 de l’ordonnance règle la question de la tardiveté des démarches : les recours contre les autorisations d’urbanisme qui auraient dû être accomplis entre le 12 mars et le 24 juin 2020 sont réputés avoit été fait à temps s’ils sont effectués dans un délai qui ne peut excéder, à compter du 24 juin 2020, « le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois« .

L’article 3 de l’ordonnance vient au secours des pétitionnaires qui n’avaient pas commencé les travaux avant la crise et qui s’exposaient à la péremption de leur autorisation d’urbanisme, pose que les « mesures administratives » dont les permis et les autorisations en particulier « sont prorogées de plein droit jusqu’à l’expiration d’une délai de deux mois suivant la fin de cette période« quand leur terme vient à échéance au cours de la période considérée.

22.- Au titre des dispositions particulières aux délais et procédures en matière administrative, dont les autorisations d’urbanisme, il est prévu à l’article 7 de l’ordonnance deux situations :

  •  » (…) les délais à l’issue desquels une décision, un accord ou un avis de l’un des organismes ou personnes mentionnés à l’article 6 [personnes publiques ou privées chargées d’une mission de service public] peut ou doit intervenir ou est acquis implicitement et qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont, à cette date, suspendus jusqu’à la fin de la période mentionnée au I de l’article 1er »;

  • « Le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir pendant la période mentionnée au I de l’article 1er est reporté jusqu’à l’achèvement de celle-ci« .

23.- Ainsi, concrètement, sans débat sur la période à considérer [12 mars 2020 < expiration délai instruction < 24 juin 2020 = 24 mai 2020 + 1 mois), les nouveaux délais sont les suivants :

231.- Si le délai d’instruction d’une autorisation d’urbanisme n’a pas expiré avant le 12 mars 2020, il est avant tout SUSPENDU jusqu’au 24 juin 2020. Dans le silence du texte, on peut soutenir qu’il reprend pour le délai restant à courir.

232.- Si le point de départ du délai d’instruction d’une demande d’autorisation d’urbanisme commence à courir pendant la période concernée entre le 12 mars 2020 et le 24 juin 2020, il est reporté jusqu’au 24 juin 2020, qui devient le nouveau point de départ et qui fait courir le délai initial de chaque autorisation.

3.- Et la transformation numérique au secours des autorisations d’urbanisme ?

L’article 62 de loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique dite loi ELAN a introduit l’article L. 423-3 dans le code de l’urbanisme selon lequel « les communes dont le nombre total d’habitants est supérieur à 3 500 disposent d’une téléprocédure spécifique leur permettant de recevoir et d’instruire sous forme dématérialisée les demandes d’autorisation d’urbanisme déposées à compter du 1er janvier 2022« .

Au nom de la continuité du service public, une réflexion paraît s’imposer de façon concomitante sur le recours au télétravail des agents des services d’urbanisme (car ne pas recevoir du public ne peut pas signifier ipso facto une inactivité du service et donc ne pas instruire les demandes d’autorisations), l’accélération de la dématérialisation des demandes d’urbanisme et la réduction des délais aménagés.

Il est à parier que les dérogations qui viennent encadrer le traitement des demandes d’autorisation d’urbanisme vont créer une situation administrative abracadabrantesque : sans dématérialisation accélérée, les services instructeurs vont être submergés après 3 mois d’inactivité n’ayant pu instruire en temps masqué, les demandes classiques de pièces complémentaires et la consultation des services extérieurs comme l’ABF venant s’ajouter à un étranglement des agents, sans compter pour finir sur les recours des tiers (gracieux et contentieux), décalant de plusieurs mois successivement les études de maîtrise d’oeuvre, les travaux de gros oeuvre puis de second-oeuvre.

Soit un décalage des projets sine die.

En l’état de l’ordonnance donc, alors que le recours au télétravail se généralise pendant la crise sanitaire partout où cela est possible, nul besoin de dissertation sur le caractère essentiel ou non des services d’urbanisme pour appeler à un ajustement calendaire et à revoir le décalage de l’instruction des demandes d’autorisation d’urbanisme.

Quand il aura été combattu, le COVID-19 restera sans aucun doute comme un promoteur de l’usage du numérique en urbanisme !

Les contrats publics face à l’épidémie de covid-19 : des aménagements au cas par cas !

Les contrats publics face à l’épidémie de covid-19 : des aménagements au cas par cas !

Les contrats publics face à l’épidémie de covid-19 : des aménagements au cas par cas !

L’épidémie de covid-19 a conduit le gouvernement, sur habilitation du Parlement, à prendre des mesures d’adaptation et d’assouplissement des règles applicables à la passation et à l’exécution des contrats publics dans un double objectif : ne pas pénaliser les entreprises et permettre la continuité des contrats publics.

C’est sur le fondement du f du 1°) du I de l’article 11 de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie, que l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 , a été publiée.

1.- Des mesures d’adaptation et d’assouplissement dérogatoires mais exceptionnelles

Comme si le gouvernement avait voulu anticiper toute dérive, il est d’emblée précisé à l’article premier de l’ordonnance que ces mesures ne peuvent être mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation.

La DAJ du MINEFI a fait une mise au moint le même jour que la publication de l’ordonnance :  » l’ordonnance ne pose pas de présomption de force majeure, laquelle ne peut être qualifiée qu’au cas par cas ».

En clair, une fois que l’épidémie de covid-19 ne sera plus d’actualité et à l’heure du bilan, les pouvoirs adjudicateurs, les entités adjudicatrices, les acheteurs, les autorités concédantes, les autorités contractantes, et les opérateurs économiques devront démontrer et justifier que l’épidémie de covid-19 les a confrontés à des difficultés telles qu’ils n’ont pas pu poursuivre normalement les procédures de passation et d’exécution des contrats publics.

2.- Un champ d’application élargi

21. Premièrement, tous les contrats publics sont éligibles et sont susceptibles de bénéficier des mesures d’adaptation et d’assouplissement définies dans l’ordonnance.

ll s’agit des contrats de la commande publique (les marchés publics et les contrats de concession) et des contrats publics qui n’en relèvent pas.

On a là l’opportunité de rappeler ici que les contrats publics non soumis au code de la commande publique sont les subventions, le mécénat, le parrainage, le sponsoring, les contrats de travail, les transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs publics et les conventions d’occupation domaniale (BEA et AOT).

22.- Deuxièmement, ces mesures s’appliquent aux procédures et contrats publics en cours avec un effet rétroactif de surcroît.

On doit ainsi retenir que :

– Les mesures d’adaptation doivent régler les difficultés liées à la crise sanitaire nées non seulement dans le cadre des contrats conclus postérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire, augmentée de eux mois, soit jusqu’au 24 juillet 2020 (cf article 4 loi du 23 mars 2020) mais aussi dans le cadre des contrats en cours;

– L’ordonnance a un caractère rétroactif : elle s’applique aux contrats en cours d’exécution à la date du 12 mars 2020 et qui ont pu arriver à échéance ou être résiliés entre cette date et l’entrée en vigueur de l’ordonnance;

– S’agissant des procédures d’attribution des contrats, les mesures d’adaptation s’appliquent aux procédures en cours et aux procédures lancées pendant la crise sanitaire.

3.- Des règles de passation assouplies

31.- S’agissant exclusivement des marchés publics et des contrats de concession, en dehors des cas où les prestations « ne peuvent souffrir aucun retard », l’ordonnance prévoit que les délais de réception des candidatures et des offres seront prolongés d’une « durée suffisante » dans les procédures en cours, ceci pour que les opérateurs économiques aient le temps de présenter leur candidature ou de soumissionner.

32.- L’ordonnance permet aux autorités contractantes, si besoin, d’aménager la mise en concurrence dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats.

4.- Des adaptations pour prolonger les contrats

41.- Le recours à l’avenant d’abord : pour les contrats arrivés à terme pendant la période de crise sanitaire et s’il n’est pas possible d’organiser une consultation, ce qui sera à démontrer vraisemblablement en cas de contentieux éventuel car l’ordonnance ne présume pas, alors le recours à l’avenant est possible pour prolonger le contrat au terme expiré, à la seule condition que la durée de cette prolongation n’excède pas celle de la période prévue à l’article premier de l’ordonnance, soit le 24 juillet 2020, « augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration ».

42. Cette condition de temps s’impose également aux accords cadre qui peuvent être prolongés au-delà de la durée mentionnée aux articles L. 2125-1 et L. 2325-1 du code de la commande publique », soit quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs, huit ans pour les entités adjudicatrices, et sept ans pour les marchés de défense et de sécurité.

43.- La prolongation des contrats de concession dans le domaine de l’eau potable et des ordures ménagères et autres déchets est admise au-delà de la durée de vingt ans fixée à l’article L. 3114-8 du code de la commande publique sans qu’il soit nécessaire de solliciter l’examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat.

5.- Faire face aux difficultés d’exécution des contrats

51.- La première conséquence de la crise sanitaire pour l’exécution des contrats est d’écarter les sanctions contractuelles : l’impossible respect du délai contractuel fait courir le risque de pénalités de retard aux opérateurs économiques, ce risque de défaillance autorisant en revanche l’autorité contractante à recourir à un tiers.

L’ordonnance a fait montre de pragmatisme et semble avoir su aménager les exigences des textes et de la jurisprudence.

En premier lieu, lorsque le titulaire du contrat ne peut pas respecter le délai d’exécution contractuellement prévu ou lorsque l’exécution dans ce délai entrainerait pour lui « une charge manifestement excessive », l’ordonnance lui permet de demander la prolongation de ce délai (art. 6, 1°) , prolongation qui est au moins égale à la durée de l’état d’urgence sanitaire augmentée de deux mois. Il s’agit là d’une garantie offerte aux opérateurs économiques mais qui ont la possibilité de ne pas s’en prévaloir et de négocier un délai inférieur à celui indiqué dans l’ordonnance.

En deuxième lieu, lorsqu’un opérateur économique est dans l’impossibilité d’exécuter un bon de commande ou un contrat à cause l’épidémie ou des mesures prises par les autorités administratives pour y faire face, « notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive », aucune sanction ne peut être prononcée contre le titulaire. Il ne peut notamment se voir infliger des pénalités de retard ou toute autre pénalité contractuelle et le contrat ne peut être résilié pour faute. De même, sa responsabilité contractuelle ne peut être mise en jeu par l’autorité contractante pour ce motif (art. 6, 2° a).

En dernier lieu, l’autorité contractante ne verra pas sa responsabilité contractuelle recherchée si elle conclut un marché de susbstitution pour pallier la défaillance du titulaire qui ne peut pas exécuter des prestations ne pouvant souffrir d’aucun retard nonobstant une clause d’exclusivité dans le contrat initial (art. 6, 2° b). La DAJ du MINEFI indique d’ores et déjà qu’en raison de l’urgence impérieuse qui s’attache à la réalisation des prestations, le marché de substitution peut être conclu sans publicité ni mise en concurrence préalable en application des articles R. 2122-1 et R. 2322-4 du code de la commande publique. Il sera également possible d’appliquer les délais réduits de publicité (3° de l’article R.2161-8 du code de la commande publique) dans le cadre d’une mise en concurrence.

Enfin, l’opérateur économique ne supportera pas les conséquences du marché de substitution puisque cette exécution par un tiers ne sera pas effectuée aux frais et risques du titulaire.

52.- La deuxième conséquence est de soulager les besoins de trésorerie des opérateurs économiques en signant des avenants pour porter le taux de versement des avances au delà de 60% du montant du marché ou du bon de commande (article 5). Autre levier, la dispense pour les entreprises de constituer une garantie à première demande lorsque le montant de l’avance versée est supérieur à 30 % du montant du marché ou du bon de commande.

En cas de suspension d’un marché à prix forfaitaire, l’acheteur est obligé de poursuivre l’exécution financière du contrat selon les modalités et pour les montants prévus au contrat (art. 6, 4°). Au terme de la suspension, l’entreprise reprend l’exécution des prestations et les conséquences financières de la suspension sont déterminées par avenant compte tenu des éventuelles modifications du périmètre des prestations.

S’agissant de la suspension d’un contrat de concession, le versement des sommes dues par le concessionnaire à l’autorité concédante, (loyers, redevances d’occupation domaniale, etc) est ipso facto suspendu et « si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins », le concédant peut verser au concessionnaire une avance sur le versement des sommes qui lui sont dues (art. 6, 5°).

53.- La dernière préoccupation de l’ordonnance tient aux hypothèses d’indemnistation du titulaire (annulation et résiliation du marché) par l’autorité contractante du fait de l’épidémie de covid-19, nonobstant toute clause contraire défavorable au titulaire.

531.- En cas résiliation d’un marché ou d’annulation d’un bon de commande par l’acheteur, le titulaire peut être indemnisé des dépenses qu’il a dû spécifiquement engager en vue de l’exécution des prestations annulées (art. 6, 3°). La DAJ du MINEFI est venue apporter des précisions sur la portée de ce droit à indemnisation exceptionnel en remarquant que « l’ordonnance ne fait pas obstacle à une indemnisation complémentaire du titulaire au titre de son manque à gagner du fait de l’inexécution des prestations en application de la jurisprudence administrative en cas de résiliation pour motif d’intérêt général ». Toutefois, si les circonstances qui ont conduit à la résiliation ou à l’annulation des prestations constituent un cas de force majeure, hypothèse que la DAJ reconnaît comme possible, « seules les dépenses réelles et utiles pour l’exécution des prestations pourront faire l’objet d’une indemnisation ».

532.- L’ordonnance garantit aussi un droit à indemnité exceptionnelle au concessionnaire :

« Lorsque, sans que la concession soit suspendue, le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire ».

En clair, la seule modification « significative » des conditions d’exécution du contrat de concession sans que le concédant n’ait pu suspendre l’exécution dudit contrat pour obligation de continuité du service public, ouvre droit au concessionnaire à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux (art. 6, 6°).

L’ordonnance met en oeuvre ici le droit à indemnisation du cocontractant rappelé au 4° de l’article L.6 du code de la commande publique lorsque la modification du contrat de concession est rendue nécessaire par des circonstances qu’une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir (art. R. 3135-5). La doctrine la plus autorisée considère que le concédant devra cependant justifier que la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui entrainent une charge manifestement excessive au regard de sa situation financière.

L’ordonnance contient des outils préventifs séduisants et rassurants pour les entreprises qui voudraient tirer avantage de l’épidémie de covid-19 en cas de difficultés dans l’exécution de leur contrat.

Mais que les opérateurs économiques et les autorités contractantes ne s’emballent pas car le Rapport au Président de la République relatif à cette ordonnance est clair : « l’application de ces dispositions requiert une analyse au cas par cas de la situation dans laquelle se trouvent les cocontractants qui devront justifier la nécessité d’y recourir ».

Au final, c’est au juge administratif qu’il appartiendra de faire le bilan de l’application des mesures vertueuses que cette ordonnance contient.

Faisons ici le voeu que les mesures de l’ordonnance soient un sujet dont se saisissent les modes alternatifs de règlement des différends (MARD) et que la médiation soit un outil consensuel de l’après-covid19 pour les contrats publics !

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041755875

JADE oblige le conseil d’Etat à un numéro de claquettes en 2019 !

JADE oblige le conseil d’Etat à un numéro de claquettes en 2019 !

JADE oblige le conseil d’Etat à un numéro de claquettes en 2019 !

A la faveur d’un arrêt récent rendu le 23 septembre 2019, la Haute Juridiction interroge dans son interprétation des nouvelles exigences du décret n°2016-1480 du 2 novembre 2016 portant réforme du code de justice administrative dit décret JADE à propos de la règle de la décision préalable et de la liaison du contentieux.

1.- Rappel. Il faut savoir qu’un particulier ou un prestataire de service ne peut pas saisir directement le juge administratif d’une demande indemnitaire contre l’administration.

Avant comme après l’entrée en vigueur du décret JADE, il faut nécessairement que le contentieux soit lié. Autrement dit, il faut avoir présenté une demande préalable à l’administration qui l’accepte ou la rejette expressément ou implicitement.

Cette décision de rejet, peu importe sa forme, lie le contentieux en ce qu’elle ouvre un délai de recours de deux mois pour saisir le juge administratif et rend donc un contentieux possible.

Avant le décret JADE, cette règle connaissait principalement deux exceptions : pas de décision préalable à attaquer en matière de travaux publics (ancien article R.421-1 du CJA, « en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée ») et pas de décision préalable en matière de référé pour le motif bien compris de l’urgence.

2.- Dans le silence des textes, le conseil d’Etat est venu préciser par un arrêt de principe EFS (CE, 11.04.2008, Etablissement Français du Sang, N°281374), que le recours indemnitaire introduit sans avoir lié le contentieux, c’est-à-dire sans avoir sollicité une décision de l’Administration qui n’a pas répondu avant la date du recours, n’est pas irrecevable. L’obligation de lier le contentieux s’apprécie au jour de l’audience, c’est-à-dire quand le juge statue.

3.- Le pouvoir réglementaire n’a pas remis en cause la règle de la décision préalable dans le décret JADE mais n’a pas entendu inscrire la réforme dans la continuité de la jurisprudence du conseil d’Etat.

Dans son deuxième alinéa, l’article R.421-1 du CJA dispose en effet que « lorsque la requête tend au paiement d’une somme d’argent, elle n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration sur une demande préalablement formée devant elle ».

Fermer le ban : l’imprécision du texte antérieur avait permis l’émergence d’une jurisprudence salutaire ouvrant la possibilité d’une régularisation en cours d’instance de la liaison du contentieux.

La formulation cette fois-ci retenue dans le décret JADE est précise et ne devait pas laisser la place à une émancipation de la Haute Juridiction.

C’était se tromper.

4.- L’émancipation du CE. Alors qu’il paraissait acquis qu’il n’était plus question de régularisation de la liaison du contentieux indemnitaire puisque cette obligation s’imposait comme une condition de recevabilité des requêtes, la Haute Juridiction a fait revivre l’arrêt EFS de 2008 et a confirmé sa position ante-JADE.

Reconnaissant depuis 2008 aux requérants la possibilité de satisfaire l’obligation de liaison en cours d’instance, le conseil d’Etat a tout simplement écarté le texte pourtant précis du nouvel article R421-1 du CJA par un avis de section rendu le 27 mars 2019 (Avis N°426472) qui a confirmé que l’obligation de liaison du contentieux est une obligation régularisable en cours d’instance :

« Les termes du second alinéa de l’article R. 421-1 du Code de justice administrative n’impliquent pas que la condition de recevabilité de la requête tenant à l’existence d’une décision de l’administration s’apprécie à la date de son introduction. Cette condition doit être regardée comme remplie si, à la date à laquelle le juge statue, l’administration a pris une décision, expresse ou implicite, sur une demande formée devant elle. Par suite, l’intervention d’une telle décision en cours d’instance régularise la requête, sans qu’il soit nécessaire que le requérant confirme ses conclusions et alors même que l’administration aurait auparavant opposé une fin de non-recevoir fondée sur l’absence de décision. »

La règle de la décision préalable n’est pas discutée, seul le moment où le contentieux est lié participe d’un jeu de claquettes entre le conseil d’Etat et le pouvoir réglementaire, entre durcissement et assouplissement, d’une obligation qui doit finalement être respectée à la date où le juge statue.

5.- Le CE crée une exception conforme à JADE. De façon étonnante alors que l’urgence expliquait aisément que la règle de la décision préalable soit écartée en matière de référé et sans plus de précision dans le décret JADE à ce propos, le conseil d’Etat aurait pu poser une exception dans le même esprit de tempérance que celui évoqué.

Au contraire, il a durci sa position. Dans le silence des textes, le conseil d’Etat est venu limiter l’apport de l’avis du 27 mars 2019, dans un arrêt du 23 septembre 2019 (CE, 23.09.2019, N°427923), s’agissant du référé-provision :

3. Il résulte des dispositions de l’article R. 421-1 du code de justice administrative, qui sont applicables aux demandes de provision présentées sur le fondement de l’article R. 541-1 du même code, qu’en l’absence d’une décision de l’administration rejetant une demande formée devant elle par le requérant ou pour son compte, une requête tendant au paiement d’une somme d’argent est irrecevable. Il s’ensuit qu’en admettant la recevabilité de la demande de provision de M. B… alors que l’intéressé n’avait pas saisi l’administration d’une demande préalable, le juge des référés du tribunal administratif de Poitiers a entaché l’ordonnance attaquée d’erreur de droit.

Il s’agit ici d’une lecture stricte du second alinéa de l’article R.421-1 du CJA puisque l’obligation de liaison du contentieux s’impose ainsi en matière de référé provision comme une condition de recevabilité, à la date d’enregistrement de la requête et non au jour où le juge statue.

Cette dernière exception posée par le conseil d’Etat colle à la lettre du décret JADE mais ne manquera pas de surprendre au regard de l’assouplissement consenti au profit du contentieux indemnitaire au fond, là où une vraie urgence justifiait de ne pas attendre une décision préalable pendant deux mois.