Dans cette période d’austérité où la crise sanitaire demande chaque jour toujours plus de restriction aux libertés pour le bien de tous, le juge administratif reste pourtant intransigeant avec ceux qui veillent à éviter les dérapages et qui se rendent coupables d’excès de pouvoir pour lutter contre la bamboche !!

1.- « La bamboche, c’est terminé ! »

On se souvient en effet de la déclaration du préfet de la région Centre-Val de Loire affirmant sur les ondes radio le 22 octobre 2020 que : « La bamboche, c’est terminé ! ».

Le haut représentant de l’Etat ne pouvait affirmer autre chose puisque l’état d’urgence sanitaire avait été déclaré une seconde fois depuis le 17 octobre 2020 sur l’ensemble du territoire de la République (décret n° 2020-1257 du 14 octobre 2020 déclarant l’état d’urgence sanitaire).

Synonyme de sévérité en temps de crise, COVID-19 interdit la bamboche d’abord jusqu’au 16 février 2021 (Article 1er de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020)puis jusqu’au 1er juin 2021 (Article 2 de la loi n° 2021-160 du 15 février 2021).

2.- Les restaurants offrant de la vente à emporter ont l’obligation de mettre en œuvre les mesures d’hygiène et de distanciation sociale

Pendant cette période, des « mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire » ont été prises, s’apparentant à des obligations justifiant que tout manquement soit sanctionné.

Parmi les premiers concernés par ces « mesures-obligations », les restaurateurs et les bars, établissements recevant du public, faisant de la vente à emporter.

Quelles sont les « mesures-obligations » à respecter ?

L’article 1er du décret N°2020-1310 du 29 octobre 2020 enseigne qu’il s’agit « des mesures d’hygiène définies en annexe 1 au présent décret et de distanciation sociale, incluant la distanciation physique d’au moins un mètre entre deux personnes, dites barrières, définies au niveau national, doivent être observées en tout lieu et en toute circonstance ».

Quelles sont les « obligations » qui s’imposent à un restaurateur qui fait de la vente à emporter ? La distanciation sociale et des mesures d’hygiène qui sont :

  • se laver régulièrement les mains à l’eau et au savon (dont l’accès doit être facilité avec mise à disposition de serviettes à usage unique) ou par une friction hydro-alcoolique ;
  • se couvrir systématiquement le nez et la bouche en toussant ou éternuant dans son coude ;
  • se moucher dans un mouchoir à usage unique à éliminer immédiatement dans une poubelle ;
  • éviter de se toucher le visage, en particulier le nez, la bouche et les yeux.

L’article 29 du même décret prévoit que « le préfet de département peut, par arrêté pris après mise en demeure restée sans suite, ordonner la fermeture des établissements recevant du public qui ne mettent pas en œuvre les obligations qui leur sont applicables en application du présent décret »

En clair, le décret du 29 octobre 2020 permet au préfet de sanctionner un restaurateur qui fait de la vente à emporter si l’établissement ne respecte pas son obligation de devoir mettre en œuvre les mesures de nature à permettre le respect des dispositions de l’article 1er dudit décret.

Mais les « obligations » définies par le décret du 29 octobre 2020 sont avant tout des obligations comportementales de personnes physiques sur la voie publique ou à l’intérieur de l’établissement, l’obligation du restaurateur étant une obligation d’affichage des mesures d’hygiène et de veiller au respect de ces 4 mesures d’hygiènes énoncées limitativement à l’annexe 1 de ce texte ainsi que de s’assurer du port de masque entre deux personnes placées à moins d’un mètre l’une de l’autre.

Autrement dit, un restaurant faisant de la vente à emporter s’expose à une fermeture administrative, non pas s’il ne respecte pas les obligations de mesures d’hygiène et de distanciation sociale mais plutôt s’il ne les fait pas respecter à ses clients ou aux personnes qui sont sur la voie publique à proximité, dès lors que c’est le seul manquement qu’on peut objectivement lui reprocher.

Le juge administratif aurait pu avoir l’occasion de se prononcer sur le rôle d’auxiliaire de justice que l’article 27 du décret du 29 octobre 2020 a assigné aux restaurateurs si le préfet n’avait pas été aveuglé par l’ordre et la peur légitime de la propagation du virus, perdant de vue qu’une sanction administrative obéit au respect de la règle de droit pour laquelle les dérogations sont encadrées, bamboche ou pas bamboche !!

3.- Monsieur le préfet, DURA LEX SED LEX !

Le jugement rendu le 31 mars 2021 dans des délais très courts par le tribunal administratif de Paris est éclairant.

Ils étaient 35 devant et 20 à l’intérieur du restaurant « Burger King » situé au 84 boulevard du Montparnasse à Paris le 11 février 2021 à 12H55 quand les services de police ont constaté que les règles de distanciation physique n’étaient pas respectées.

Le préfet de police a donc prononcé par arrêté du 16 février 2021 la fermeture de l’établissement pour une durée de quinze jours sur le fondement du décret du 29 octobre 2020.

Le tribunal administratif de Paris, saisi d’un recours en annulation dès le 19 février 2021, a annulé l’arrêté attaqué au simple motif que le préfet de police avait commis une erreur de droit : l’arrêté dont s’agit n’avait pas été précédé d’une mise en demeure préalable et la procédure contradictoire prévue dans ce cas par la loi, n’avait pas été non plus respectée.

Le juge administratif a d’abord rappelé que pour être régulière, la fermeture administrative d’un restaurant doit être nécessairement précédée d’une condition de fond qui prend la forme d’une mise en demeure préalable, qui de surcroît, ne doit pas avoir été suivie d’effet.

Pas de fermeture administrative sans mise en demeure préalable.

Le juge administratif a ensuite remarqué que la mise en demeure préalable participe du respect de l’obligation d’une procédure contradictoire préalable à laquelle le préfet de police ne peut pas déroger en invoquant l’urgence.

Le juge administratif fait référence ici aux exigences posées par le Code des relations entre le public et l’administration selon lesquelles les décisions individuelles qui doivent être motivées doivent respecter le principe d’une procédure contradictoire préalable sauf « en cas d’urgence ou de circonstances exceptionnelles (…) (Article L121-2 du Code).

Il faut donc retenir que :

  • pas de mise en demeure préalable / restée sans suite = pas de fermeture administrative possible ;
  • la circonstance que 55 personnes soient rassemblées, proche et dans un fast-food, ne constitue pas un motif d’urgence pour le juge administratif pour échapper à la loi qui prévoit, au bénéfice du restaurateur, une procédure contradictoire préalable ;

Pour déroger à la procédure contradictoire préalable, il faut donc alléguer d’une urgence ou de circonstances exceptionnelles comme le fait le Préfet de police dans l’arrêté attaqué.

Sauf que comme le rappelle le jugement « Burger King », l’urgence s’apprécie sous le contrôle du juge qui a conclu à une erreur de droit du préfet de police.

Là où le préfet de police a vu une situation favorable à la propagation du virus par une bamboche, le juge administratif lui a rappelé indirectement que l’urgence pandémique et la sévérité qu’elle impose ne doit pas céder à l’irrespect des droits des administrés.

En somme, les opportunités de contester les fermetures administratives de restaurants sont sérieuses sous le contrôle du juge car il est démontré que :

  • Si l’urgence est invoquée par le préfet pour échapper à la procédure contradictoire préalable, le juge peut considérer le motif comme inutile et annuler l’arrêté de fermeture administrative ;
  • Si l’urgence n’est pas invoquée tout court par le préfet pour échapper à la procédure contradictoire préalable qui n’aurait pas été respectée, l’annulation de l’arrêté est certaine ;
  • En toutes hypothèses, aucun motif ne permet au préfet de police de se dispenser du respect de la procédure de mise en demeure préalable

S’il est possible de visualiser et de comprendre le respect de mesures d’hygiènes et de distanciation sociale par des personnes physiques, le jugement « Burger King » qui devrait être suivi d’autres décisions prochainement, n’aide pas concrètement les restaurateurs et bars à apprécier la portée et les contours précis de leur obligation « paternaliste » de mettre en œuvre les mesures qui sont à respecter avant tout par leurs clients !

Au regard de ce jugement, à part un défaut d’affichage visible des mesures à l’intérieur de l’établissement, on voit mal un restaurateur subir une fermeture administrative si 10 personnes « sont rassemblées » devant son établissement et ne se « frictionnent » pas régulièrement les mains avec du gel hydro-alcoolique.

Dans ce cas, ne pas tarder à contacter un avocat…