Tout le monde connaît le proverbe chinois selon lequel « il faut faire vite ce qui ne presse pas pour pouvoir faire lentement ce qui presse ».

C’est sans doute après son voyage imaginaire en Chine où il découvrit ce proverbe que M. de la Fontaine a écrit la fable du Lièvre et de la Tortue : « rien ne sert de courir ; il faut partir à point. Le Lièvre et la Tortue en sont un témoignage (…) ».

Dans cette époque normative agitée, une course poursuite s’est engagée entre COVID-19 et l’adaptation du droit positif pour des secteurs comme celui de l’urbanisme et de la construction.

En relisant la fameuse fable, on s’aperçoit que le sournois COVID-19 avance à un rythme de sénateur pendant que la durée de vie des textes qui se succèdent est aussi courte qu’une queue de lapin !

1.- Sérieusement, l’état d’urgence sanitaire a été inséré dans le code de la santé publique pour une durée de deux mois à compter de l’entrée en vigueur de la loi urgence du 23 mars 2020.

Le législateur a d’emblée prévu que ce délai de deux mois pourrait être prorogé par une nouvelle loi et que « les mesures prises en application du présent chapitre cessent d’avoir effet en même temps que prend fin l’état d’urgence sanitaire » (article L.3131-14 nouveau du code de la santé publique).

On traduit : dès que l’état d’urgence sanitaire prend fin, les mesures d’adaptation et d’aménagement dérogatoires au droit positif prennent fin. Le sort des unes est lié au sort de l’autre.

2.-Concrètement, parmi ces mesures, l’ordonnance N°2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et l’adaptation des procédures pendant cette même période a fixé un espace / temps qualifié de « période juridiquement protégée », allant du 12 mars au 24 juin 2020, soit un mois au-delà de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, pendant lequel certains délais d’instruction d’autorisations d’urbanisme sont suspendus quand ils expirent pendant la période juridiquement protégée.

De la même façon cette ordonnance dans sa version initiale prévoit que le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir pendant la période juridiquement protégée est reporté jusqu’au 24 juin 2020.

3.- Ces aménagements ne paraissant pas compatibles avec la raison économique du secteur de l’immobilier et de la construction, l’ordonnance N°2020-427 du 15 avril 2020 a fait un rétropédalage et a modifié / complété l’ordonnance « 306 » : les délais d’instruction des demandes d’autorisation et de certificats d’urbanisme (article 12 ter) et les délais de préemption (article 12 quater) ne sont plus suspendus jusqu’au 24 juin, fin de la période juridiquement protégée mais jusqu’à la fin de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l’article 4 de la loi urgence du 23 mars 2020 : un mois de gagné !

De la même façon, l’ordonnance N°2020-427 a aussi modifié les dispositions concernant le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir entre le 12 mars 2020 et non plus la fin de la période juridiquement protégée soit le 24 juin 2020 mais désormais la date de cessation de l’urgence sanitaire. Ledit point de départ recommence à courir à la date du 24 mai 2020 : encore un mois de gagné !

4.- Dans cette bataille navale où COVID-19 continue d’avancer à son rythme toujours aussi menaçant, le régime spécifique de suspension des délais d’instruction des demandes d’autorisation et de certificats d’urbanisme a connu une nouvelle adaptation, toujours au nom de la logique économique, plus forte que la logique sanitaire qui avait justifié de prendre des mesures dérogatoires devenues trop rapidement incompatibles avec la nécessaire reprise des activités de l’immobilier et de la construction.

L’article 23 de l’ordonnance N°2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de covid-19 a ainsi modifié les articles 12 ter et quater de l’ordonnance « 306 ».
Le Rapport au Président de la République pour l’adoption de l’ordonnance N°2020-460 rappelle que « la suspension de ces délais pour une période plus brève doit s’accompagner de la possibilité pour le pouvoir réglementaire de fixer par décret la reprise du cours des délais dans les conditions fixées par l’article 9 de l’ordonnance du 25 mars 2020 ».

En effet, on retient de l’article 9 de l’ordonnance « 306 » qu’en matière d’urbanisme, le lièvre ne sait plus où donner de la tête : parti très vite et très loin le voilà contraint à ralentir, l’espace / temps des délais dérogatoires se réduisant comme peau de … lapin, le gouvernement pouvant donc raccourcir par décret la suspension des délais d’instruction des demandes d’autorisation et de certificats d’urbanisme (12 ter) et celle des délais relatifs aux procédures de préemption (12 quater) : en clair, l’état d’urgence sanitaire pourrait ne plus justifier des dérogations aux délais de droit commun !

Toujours pour « relancer aussi rapidement que possible, une fois passée la période de crise sanitaire, de nombreux travaux dans les ERP et IGH réalisés par les artisans et PME du bâtiment, notamment les réaménagements de commerces qui devront faire des travaux d’adaptation au Covid-19 à la sortie du confinement » selon le rapport au Président de la République, l’article 23 de l’ordonnance N°2020-460 du 22 avril 2020 a complété l’article 12 ter pour prévoir que les délais d’instruction des demandes d’autorisation de division, des demandes d’autorisation d’ouverture, de réouverture, d’occupation et de travaux concernant les ERP et les IMH ou les IGH, prévues par le titre Ier du code de la construction et de l’habitation, sont suspendus et reprennent leur cours dès la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire et non un mois plus tard.

Jusque-là, tout le monde avait suivi les aménagements successifs dans le secteur de l’urbanisme et de la construction : Une loi, 3 ordonnances, un état d’urgence sanitaire qui prend fin le 23 mai, des délais suspendus qui reprennent leurs cours dès le 24 mai 2020, voire avant si un décret en décide autrement !!

5.- Mais c’était sans compter sur la raison politique qui s’invite dans le jeu de claquettes entre la logique sanitaire et la logique économique.

Car la loi urgence du 23 mars 2020 avait annoncé la couleur : si la période de l’état d’urgence sanitaire peut être diminuée, elle peut être aussi prolongée ! Et les mesures prises en application de l’état d’urgence sanitaire s’inscrivent dans le même espace-temps : fin de l’état d’urgence sanitaire = fin des ordonnances et de leurs effets !

Il paraissait donc acquis que la suspension des délais pour l’instruction de certaines procédures (autorisations d’urbanisme, préemption) était plus brève que la fin de la période de l’état d’urgence sanitaire, régime de suspension qui, sans décret, obéit donc au calendrier de l’état d’urgence sanitaire.

Deux situations s’ouvrent donc aux professionnels de l’immobilier et de la construction pour ne pas voir leurs efforts anéantis : obtenir rapidement ou non que la suspension des délais soit décorrélée du régime de l’état d’urgence sanitaire dont on sait que la nouvelle date de cessation serait le 24 juillet 2020, soit un mois de plus que la fin de la période juridiquement protégée !

Ce qui signifie que, sans décret, si une nouvelle loi urgence entérine que la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire est prorogée pour deux mois, soit le 24 juillet 2020, le monde de l’immobilier et de la construction aura-t-il perdu un combat ?

Peut-être pas… il est temps de rétablir que si M. de la Fontaine n’avait pas voyagé en Chine avant d’écrire ses fables, jamais une tortue qui prend le visage de COVID-19, n’aurait battu le lièvre et sa capacité d’adaptation normative.

1.- INTRODUCTION

11.- La copropriété est régie par les dispositions de la loi de 1965[1]. Ce domaine connaît un vent de réforme depuis les années 2000, dont la dernière en date est la loi ELAN de 2018[2], laquelle a habilité le gouvernement à redéfinir et à adapter par voie d’ordonnance le champ d’application de ladite loi de 1965[3].

Les objectifs de la loi d’habilitation étaient ambitieux : « clarifier, moderniser, simplifier et adapter » l’organisation des copropriétés, la prise de décision des syndics, ainsi que les droits et obligations du syndicat des copropriétaires et de ses émanations.

Concrètement, le législateur souhaitait que le gouvernement puisse renforcer la participation des copropriétaires aux décisions de la copropriété et faciliter la prise de décision en cas de blocage ou d’absentéisme.

Sur un plan plus large, la loi de 2018 a autorisé le gouvernement à adopter par voie d’ordonnance la partie législative d’un Code relatif à la copropriété des immeubles bâtis.

12.- Sur un plan plus particulier, le régime de la copropriété concerne l’ensemble du territoire national, même s’il connaît une application plus grande en Ile de France, notamment à Paris, en raison de la densité importante de population.

13.- L’ordonnance de 2019 est venue grandement toiletter et adapter ce régime, tant en modifiant les règles de majorité que le statut des petites copropriétés.

Quelle que soit l’appréciation portée sur cette réforme, évolution ou dévoiement de l’esprit du texte de 1965, une énumération succincte de certaines modifications est utile.

2.- CORPS

21.- D’emblée, il faut retenir que l’ordonnance s’applique à compter du 1^er juin 2020[4]. Ne sont prévus que de rares reports au 31 décembre 2020 pour le changement de syndic et d’exercice de sa mission.

22.- L’article 1 de la loi de 1965 est modifié en restreignant son futur champ d’application aux seuls immeubles à usage d’habitation, précision qui n’était pas apportée précédemment. Ainsi, une copropriété sans local d’habitation ne sera plus soumise à la loi de 1965.

23.- Second aspect important à noter, le droit de chaque copropriétaire sur ses lots privatifs se trouve tempéré par l’intérêt collectif du syndicat à faire réaliser des travaux au sein d’un lot privatif, via une réarticulation de l’article 9 de la loi de 1965.

24.- Troisième élément notable, le rôle du syndicat se trouve enrichi. Celui-ci aura en effet désormais pour mission d’améliorer l’immeuble. Il conserve toutefois ses autres missions classiques : conservation de l’immeuble et administration des parties communes (article 14 loi 1965). Pour autant cette nouvelle mission était déjà largement exercée par les syndicats et ne devrait pas bouleverser leur rôle.

En outre, l’ordonnance supprime la référence à la responsabilité du syndicat causée par le vice de construction ou le défaut d’entretien des parties communes. Elle préfère désormais indiquer que « le syndicat est responsable des dommages causés aux copropriétaires ou aux tiers ayant leur origine dans les parties communes, sans préjudice de toutes actions récursoires » (même article). Ainsi, la notion de faute du syndicat disparaît, semblant ouvrir de nouveaux champs de contentieux.

25.- Quatrième élément à relever, le recours au syndic bénévole semble encouragé (article 14 loi 1965), tandis que les syndics professionnels voient leurs obligations renforcées afin de lutter tant contre les conflits d’intérêts, que de mieux encadrer le prix des prestations proposées. De même les procédures de changement de syndic sont précisées (article 18 loi 1965).

26.- L’ordonnance procède à un ajout intéressant, la possibilité pour les ascendants et descendants du copropriétaire d’être membre du conseil syndical (article 20 de l’ordonnance), tandis que l’inéligibilité de ces mêmes personnes est étendue en cas de lien avec le syndic.

27.- Plus loin, c’est la modification des règles de majorité qui attire l’attention ainsi que leur mode d’exercice.

D’abord car le vote par correspondance est désormais possible ainsi que la présence à l’assemblée générale par visioconférence (nouvel article 17-1 loi 1965).

Cette modification a logiquement entraîné la modification du décret du 17 mars 1967[5].

Ensuite car certaines décisions relèvent à présent de la règle de la majorité des copropriétaires présents (majorité simple – article 24) et non de la majorité de tous les copropriétaires (majorité absolue – article 25) (par exemple la suppression des vides ordures pour des impératifs d’hygiènes). De même certaines décisions relevant de la double majorité (article 26) passent dans le champ de l’article 25 (par exemple la suppression du poste de concierge).

Enfin car, afin de lutter contre l’absentéisme en assemblée générale, l’ordonnance prévoit la possibilité de revoter immédiatement, sans avoir à convoquer une nouvelle assemblée générale. Ainsi, l’article 25-1 de l’ordonnance dispose-t-il que : « lorsque l’assemblée générale des copropriétaires n’a pas décidé à la majorité des voix de tous les copropriétaires, en application de l’article 25 ou d’une autre disposition, mais que le projet a recueilli au moins le tiers de ces voix, la même assemblée se prononce à la majorité prévue à l’article 24 en procédant immédiatement à un second vote ». Le même mécanisme est prévu à l’article 26-1 pour les décisions relevant de la double majorité.

28.- Pour terminer, les « petites copropriétés » bénéficient à présent d’un traitement particulier. En l’espèce il est question des cas où « le syndicat des copropriétaires comporte au plus cinq lots à usage de logements, de bureaux ou de commerces, ou lorsque le budget prévisionnel moyen du syndicat des copropriétaires sur une période de trois exercices consécutifs est inférieur à 15 000 € » (article 41-8 loi 1965) ou celles dont le nombre de voix est réparti entre deux copropriétaires (article 41-13 loi 1965).

Ainsi, ces copropriétés qui ne souhaitent pas bénéficier de la loi de 1965 pourront profiter d’un régime plus souple, se rapprochant de l’indivision pour les secondes, et d’un assouplissement de gestion pour les premières (moins de contraintes pour les assemblées et les obligations comptables).

3.- CONCLUSION

Les dispositions évoquées supra ne reprennent pas l’ensemble des modifications de façon exhaustive, mais permettent néanmoins d’avoir un premier aperçu des évolutions prévues dans le cadre de la copropriété.

L’application prochaine de ces dispositions, sauf report par le gouvernement au regard du contexte sanitaire actuel, permettra d’observer si le droit de la copropriété est revivifié ou continuera de peu intéresser les copropriétaires.

 * * *

[1] Loi n°65-557 du 10/07/1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis.

[2] Loi n°2018-1201 du 23/11/18 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique.

[3] Article 215 loi 2018-1021 du 23/11/2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique.

[4] Article 41 ordonnance 2019-1101 du 30/10/19.

[5] Décret n°67-223 du 17 mars 1967 pris pour l’application de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis, modifié par le décret n° 2019-650 du 27 juin 2019 portant diverses mesures relatives au fonctionnement des copropriétés et à l’accès des huissiers de justice aux parties communes d’immeubles.

Au début, il y a la panique et la nécessité d’adapter rapidement la règle de droit aux effets de la crise qui obéit à une logique avant tout sanitaire : c’est la loi N°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 et son lot impressionnant de 25 ordonnances adoptées dans un temps record qui sont autant de mesures d’urgence économique et d’adaptation.

COVID-19 a ainsi convoqué Jean Monnet qui a affirmé que « les hommes n’acceptent le changement que dans la nécessité et ils ne voient la nécessité que dans la crise » (Mémoires, p. 129).

Les mesures nécessaires sont là mais certaines sont désordonnées et controversées : il en va ainsi de l’ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prologation des délais.

Ce texte a en effet défini un moratoire du 12 mars au 24 juin 2020, qualifiée de « période juridiquement protégée » par le ministère de la justice, pendant laquelle et au delà de laquelle certains métiers vont vivre au rythme de l’infiniment petit : les dispositions issues de cette ordonnance auraient pu créer les conditions d’une crise économique irrémédiable mais c’étais sans compter sur le trouble créé chez les professionnels de la construction et de l’immobilier plus particulièrement avant leur réaction de sursaut.

Après Jean Monnet pour la crise sanitaire, c’est donc Nicolas Boileau qui est convoqué pour la crise économique et l’adaptation de la première logique à la seconde : « ce qui se conçoit bien s’énonce clairement et les mots pour le dire arrivent aisément« .

C’est parce qu’il était difficile de concevoir l’ampleur de la crise économique future que le régime dérogatoire adopté par l’ordonnnance N°2020-306 n’a peut-être pas été énoncé « clairement » et qu’il a fallu apporter des aménagements aux aménagements par une seconde ordonnance N°2020-427 du 15 avril 2020.

Après la panique et la crise sanitaire en ligne de mire, le Rapport au Président de la République pour l’adoption de l’ordonnance « 427 » vient rappeler que l’économie reste au centre des préoccupations en reconnaissant qu’il faut « adapter en conséquence la fin de la « période juridiquement protégée » pour accompagner, le cas échéant plus rapidement qu’il était initialement prévu, la reprise de l’activité économique et le retour aux règles de droit commun de computation des délais« .

Concrètement, l’ordonnance « 427 » fait montre de pragmatisme et vient au secours de la raison économique.

1.- Pas de répit pour les acheteurs irréfléchis : pas de dérogation pour les délais de réflexion et de rétractation

On se rappelle que la loi SRU du 13 décembre 2000 a instauré un délai de réflexion, ou de rétractation, au profit de l’acquéreur non professionnel d’un bien immobilier à usage d’habitation, régi par les articles L. 271-1 et suivants de code de la construction et de l’habitat.

D’abord de 7 jours puis porté à 10 jours par la loi Macron du 7 août 2015, ce dispositif a pour objet de protéger un acheteur irréfléchi.

Dans sa rédaction du 25 mars 2020, l’ordonnance « 306 » est applicable aux délais et mesures qui ont expiré ou qui expirent pendant la période juridiquement protégée. Si bien que l’acheteur irréfléchi pouvait penser jouir d’une nouvelle protection dérogatoire à cause de COVID-19.

Concrètement, si le délai de rétractation était censé expirer le 12 mars ou au-delà, il recommençait à courir un mois après la fin de la période de la crise sanitaire. Il s’infère que que tous les dossiers signés dont le délai de rétractation de 10 jours n’était pas purgé au 12 mars étaient concernés. Le délai de rétractation recommençait à courir à partir du 24 juin.

En conséquence, la signature des actes étaient alors repoussée au mieux au mois de juillet donc toute la chaîne de signatures et de déménagements était impactée.

Après s’être battu pour éviter la concurrence déloyale des démenagements sauvages, les déménageurs professionnels vont donc devoir obtenir de pouvoir exercer rapidement leur métier au delà des déménagements « de particuliers relevant d’urgences sanitaires, sociales ou de péril, de déménagements indispensables d’entreprises et de déménagements qui pourraient être rendus nécessaires dans le cadre de l’organisation des soins face à l’épidémie « 

L’ordonnance « 427 » a rebattu les cartes et a exclu du champ de la période juridiquement protégée, de façon explicite, les délais de réflexion et de rétractation. La doctrine viendra affirmer à raison que c’était déjà le cas dans l’ordonnance « 306 » mais désormais, cela ne fait pas débat et ce n’est pas M. Boileau qui dira le contraire : l’acquéreur immobilier ou l’emprunteur immobilier ne peuvent pas comme ils n’ont jamais pu invoquer un quelconque report ou renouvellement du point de départ de leur droit de rétractation ou de réflexion selon l’ordonnance « 306 » modifiée.

2.- Le confinement de l’urbanisme dans l’ordonnance « 306 » modifiée

L’ordonnance N°2020-427 a « sorti » les délais applicables en matière d’urbanisme du champ d’application matériel de la période juridiquement protégée et leur a consacré un titre spécifique, ce qui créait un schisme imaginaire entre Jean Monnet et la panique légitime et M. Boileau qui ne pouvait se satisfaire d’un tel régime dérogatoire.

Ainsi,

21.- S’agissant des délais de recours contre les autorisations de construire, il avait échappé au rédacteur de l’ordonnance « 306 » que le mécanisme imaginé « constituait un frein au lancement de nouveaux chantiers à moyen terme, alors même que, dès la fin de la période d’état d’urgence sanitaire, les recours pourront s’exercer dans les conditions normales ». Cette remarque contenue dans une note de synthèse du Ministère de la Cohésion des Territoires pour le Conseil des Ministres du 15 avril 2020 fait écho au Rapport au Président de la République pour la même ordonnance qui souligne après l’adverbe « en effet », que ne pouvait pas précéder le rappel de l’émoi de certains professionnels (financiers, notaires et constructeurs), que le domaine de la construction était « bloqué tant que les délais de recours contre l’autorisation de construire ne sont pas purgés« .

La chose est entendue : un nouveau dispositif (nouvel article 12bis) remplace le moratoire de l’article 2. Pour les recours contre les autorisations d’urbanisme (DP, permis de construire, permis d’aménager), l’article 2 conduisait à ce que tout délai de recours en cours avant le 12 mars, recommençait à courir pour deux mois à compter de la fin de la période juridique protégée (25 juin). Désormais, les délais en cours au 12 mars 2020 sont suspendus et reprennent leur cours à concurrence du délai restant, dès la cessation de l’état d’urgence sanitaire et non plus au terme de la période juridiquement protégée (soit le 25 mai au lieu du 25 juin), tout en « sanctuarisant » un délai minimum de 7 jours pour exercer le délai de recours ou déposer un déféré préfectoral.

De même, le point de départ des délais de recours contre les actes de construire n’est plus la fin de la période juridiquement protégée mais la date de cessation de l’urgence sanitaire : un mois de gagné !

22.- S’agissant de l’allongement des délais d’instruction des autorisations d’urbanisme, on retrouve à nouveau le désaccord imaginaire entre Jean Monnet et M. Boileau.

Là encore, pour les délais d’instruction des autorisations d’urbanisme, la fin de la période juridiquement protégée est désormais calée sur la date de cessation d’état d’urgence sanitaire.

Nécessairement inspiré de Jean Monnet, le rédacteur de l’ordonnance « 306 » avait dû composer avec le postulat du Ministère de la Cohésion des Territoires qui n’avait pas jugé « essentiels » les services locaux d’urbanisme pour mieux les fermer, sans doute conscient qu’il n’était pas possible matériellement de passer en télétravail tous les instructeurs là où il a été plus facile de décider de la fermeture des restaurants en moins de deux !

Alors que la période de Noël est déjà passée, permettant ainsi de douter que les services d’urbanisme aient pu se réorganiser et faire leur transformation digitale en un claquement de doigt avec les outils adéquats, le nouvel article 12 ter de l’ordonnance « 306 » revient pourtant sur le régime de l’article 7 de la même ordonnance : les délais d’instruction des autorisations d’urbanisme reprennent leur cours dès le 25 mai, c’est-à-dire dès la cessation de l’état d’urgence sanitaire, et non un mois plus tard, dans le but affirmé de retarder « au minimum » la délivrance des autorisations d’urbanisme.

Quant aux points de départ des délais de même nature, il ne sont pas suspendus mais reportés non plus à compter du 24 juin mais du 24 mai.

En pratique, le délai d’instruction d’un permis de construire déposée entre 12 mars et le 24 juin se terminait le 25 août (une décision tacite pouvait naître le 25 août). Depuis, l’ordonnance « 306 » modifiée, la nouvelle date sera le 25 juillet (décision tacite le 25 juillet).

Si on constate que des efforts ont été consentis, la logique de M. Boileau reste écorchée : celle que les articles 12 bis et 12 ter de l’ordonnance « 306 » modifiée n’aient pas été rédigés avec la même similitude.

MEMO :

Pour les délais de recours et les délais d’instruction, le moratoire prend fin à la date du 24 mai 2020;
Pour les délais de recours qui expirent entre le 12 mars et le 24 mai 2020, ils sont suspendus pour recourir pour la durée restant à courir au 12 mars, sans que cette durée puisse être inférieure à 7 jours;

Pour les délais d’instruction administratifs des autorisations d’urbanisme qui expirent entre le 12 mars et le 24 mai 2020, ils sont suspendus jusqu’au 24 mai sans que l’ordonnance « 427 » n’ait précisé si c’était pour la durée restant à courir au 12 mars, ce qui est probable, et sans prévoir un délai sanctuaire comme pour les délais de recours;

Pour le point de départ des délais de recours, au lieu de disposer que ces délais sont juridiquement interrompus pour la durée de l’état d’urgence sanitaire (= le délai qui a commencé à courir pendant l’état d’urgence sanitaire est effacé), l’ordonnance « 306 » modifiée a préféré indiquer qu’il était reporté : un mois seulement de gagné !

Pour le point de départ des délais d’instruction administratifs des autorisations d’urbanisme, comme pour les délais de recours, au lieu de disposer que ces délais sont interrompus pour la durée de l’état d’urgence sanitaire, l’ordonnance « 306 » modifiée a préféré indiquer qu’il était reporté, sans rappeler de surcroît que le délai qui recourt est celui propre à chaque autorisation d’urbanisme : mais c’est aussi un mois de gagné !

On l’aura compris, M. Boileau ayant été relu entretemps, l’ordonnance « 306 » modifiée a gagné en clarté, les dispositions relatives aux délais applicables en matière d’urbanisme apparaissent plus lisibles et acceptables pour les pétitionnaires qui peuvent encore espérer un ultime aménagement des textes pour revenir à l’état du droit commun avant la crise.

23.- L’ordonnance N°2020-427 modifiant l’ordonnance N°2020-306 a, en dernier lieu, s’agissant des délais applicables en matière d’urbanisme, introduit un article 12 quater concernant les procédures de préemption.

L’article 12 quater partage l’esprit de l’article 12 ter mais avec la clarté de l’article 12 bis ! Encore une façon de contrarier M. Boileau…

Avant la modification de l’ordonnance « 306 », il résultait de ce texte que le cours du délai de purge de ce droit, lorsqu’il était en cours à la date du 12 mars 2020, était suspendu jusqu’à la fin de la période juridiquement protégée, pour reprendre le 25 juin, pour la durée restant à courir.

L’ordonnance « 306 » modifiée a raccourci d’un mois l’exercice du droit de préemption : dès le 25 mai 2020, le droit de préemption pourra donc s’exercer à concurrence du délai restant à courir. Le Ministère de la Cohésion des Territoires enseigne que par droit de préemption, il faut entendre le droit de préemption urbain du code de l’urbanisme ainsi que celui des SAFER au titre du code rural et la pêche maritime.

MEMO :

Le délai pour exercer le droit de préemption qui n’a pas expiré avant le 12 mars 2020 est suspendu pendant la période de l’état d’urgence sanitaire et recourt à compter du 25 mai à concurrence du délai restant au 12 mars;
Le point de départ du délai de deux mois pour exercer le droit de préemption qui aurait dû commencer à courir pendant le moratoire (12 mars < x < 24 mai) est le 25 mai.

L’aménagement de l’aménagement trouvé par l’ordonnance « 427 » est donc un compromis entre le bénéficiaire du droit de préemption, à qui il n’a pas été accordé de dérogation comme pour le droit de rétractation, qui devra exercer son droit dans le délai restant à courir dès le 25 mai et non plus dès le 25 juin, et le vendeur du bien immobilier ou foncier.

Limiter la suspension et non pas l’écarter : pourquoi ?…

Au final, la question se pose de la marge de manoeuvre restante pour adapter encore les aménagements des premières dérogations. Après la logique sanitaire et la « logique » économique, une nouvelle adaptation obéirait à quelle logique ?

Une certitude, il faudrait adopter de nouveaux textes et pour ce faire ne pas convoquer Montesquieu pour qui  » lorsqu’on veut changer les moeurs et les manières, il ne faut pas les changer par les lois« .

A l’analyse comparée des ordonnances prises en application de la loi d’urgence pour endiguer l’épidémie de COVID-19, un constat s’impose : la volonté et l’ambition du gouvernement d’anticiper l’incapacité partielle ou totale des entreprises et de l’administration, chacune dans leur rôle, à respecter leurs obligations et leurs engagements, excluant les sanctions normalement admises.

 A se préoccuper avant tout du présent, cette ambiance séduisante de dérogations que contiennent les ordonnances pourrait avoir des conséquences désastreuses à court terme et moyen terme de certains secteurs comme celui de la construction et de l’immobilier.

Autant peut-on comprendre les mesures légitimes d’adaptation des procédures de passation et d’exécution des contrats publics, autant certaines dérogations que contient l’ordonnance N°2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période peuvent inquiéter.

Futurs titulaires d’autorisations d’urbanisme, architectes, promoteurs immobiliers, entreprises de travaux publics, entreprises de second-oeuvre ou encore aménageurs, deux raisons peuvent justifier ou expliquer les aménagements de délais, la seconde étant nécessairement la conséquence de la première :

• Pour limiter la propagation du virus, il a fallu nécessairement postuler que certains services administratifs n’étaient pas essentiels. Dans un document de 10 pages du 21 mars 2020 intitulé  » Continuité des services publics locaux dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire« , le Ministère de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales a en effet recommandé que les services publics locaux facultatifs, « jugés non essentiels« , peuvent être fermés sur décision de l’autorité locale compétente. Il s’agit notamment des services chargés de recueillir les demandes d’autorisation d’urbanisme.

• Et de préciser en outre de fait que « les services d’urbanisme pourront voir leur activité réduite dès lors que le projet de loi d’urgence prévoit une suspension du délai légal de traitement des autorisations d’urbanisme. Ainsi, l’inactivité d’un service ne génèrera pas, au cours de cette période, une décision implicite de la commune. »

• La conséquence directe de l’inactivité des services d’urbanisme et donc de leur « incapacité » à instruire les demandes d’autorisation d’urbanisme dans les délais habituels a obligé d’adapter le silence gardé par l’administration et à améganer le régime des autorisations implicites de façon dérogatoire (1.-)

• Sauf que ces dérogations prises pour limiter la propagation du COVID-19 interrogent quant à la prorogation des délais pouvant être jugée inadaptés par les acteurs économiques (2.-) et sur la nécessité d’accélérer la transformation numérique des autorisations d’urbanisme (3.-)

1.- Avant le COVID-19: autorisations d’urbanisme et autorisations implicites

Le régime juridique des autorisations d’urbanisme obéit à la règle du « qui ne dit mot consent« .

L’article R.424-1 du code de l’urbanisme enseigne en effet qu’ « à défaut de notification d’une décision expresse dans le délai d’instruction (…), le silence gardé par l’autorité compétente vaut, selon les cas a) Décision de non-opposition à la déclaration préalable b) Permis de construire, permis d’aménager ou permis de démolir tacite ».

Chaque autorisation d’urbanisme obéit à un délai spécifique : ainsi les déclarations préalables (un mois), les demandes de permis de construire d’une maison individuelle ou les demandes de permis de démolir (deux mois), les autres demandes de permis de construire et les demandes de permis d’aménager (trois mois).

Partant que le fonctionnement des services communaux ou intercommunaux d’urbanisme n’était pas une « priorité », il a fallu se rendre à l’évidence : si le service est fermé, c’est-à dire sans agents instructeurs, nonobstant le recours au télétravail recommandé pourtant par le Ministère, aucune autorisation implicite ne pouvait être espérée.

2.- COVID-19 : entre suspension rétroactive des délais et prorogation

Au motif de la lutte pour limiter la propagation du virus, il a donc été décidé de donner du temps aux services d’urbanisme pour les demandes d’autorisations d’urbanisme, en neutralisant les conséquences juridiques des autorisations implicites.

Les dérogations définies par l’ordonnance reposent sur des dispositions générales et des dispositions particulières dont l’exégèse n’est pas évidente, conduisant certainement le juge administratif à apporter un éclairage contentieux le moment venu

21.- Au titre des dispositions générales relatives à la prorogation des délais, le principe posé est que les délais et mesures concernés sont ceux qui arrivent à terme « entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée » : selon l’article 1 I° de l’ordonnance, la période à considérer est donc comprise entre le 12 mars 2020 et le 24 juin 2020 (2 mois d’EUS augmentés d’un mois ).

L’article 2 de l’ordonnance règle la question de la tardiveté des démarches : les recours contre les autorisations d’urbanisme qui auraient dû être accomplis entre le 12 mars et le 24 juin 2020 sont réputés avoit été fait à temps s’ils sont effectués dans un délai qui ne peut excéder, à compter du 24 juin 2020, « le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois« .

L’article 3 de l’ordonnance vient au secours des pétitionnaires qui n’avaient pas commencé les travaux avant la crise et qui s’exposaient à la péremption de leur autorisation d’urbanisme, pose que les « mesures administratives » dont les permis et les autorisations en particulier « sont prorogées de plein droit jusqu’à l’expiration d’une délai de deux mois suivant la fin de cette période« quand leur terme vient à échéance au cours de la période considérée.

22.- Au titre des dispositions particulières aux délais et procédures en matière administrative, dont les autorisations d’urbanisme, il est prévu à l’article 7 de l’ordonnance deux situations :

•  » (…) les délais à l’issue desquels une décision, un accord ou un avis de l’un des organismes ou personnes mentionnés à l’article 6 [personnes publiques ou privées chargées d’une mission de service public] peut ou doit intervenir ou est acquis implicitement et qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont, à cette date, suspendus jusqu’à la fin de la période mentionnée au I de l’article 1er »;

• « Le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir pendant la période mentionnée au I de l’article 1er est reporté jusqu’à l’achèvement de celle-ci« .

23.- Ainsi, concrètement, sans débat sur la période à considérer [12 mars 2020 < expiration délai instruction < 24 juin 2020 = 24 mai 2020 + 1 mois), les nouveaux délais sont les suivants :

231.- Si le délai d’instruction d’une autorisation d’urbanisme n’a pas expiré avant le 12 mars 2020, il est avant tout SUSPENDU jusqu’au 24 juin 2020. Dans le silence du texte, on peut soutenir qu’il reprend pour le délai restant à courir.

232.- Si le point de départ du délai d’instruction d’une demande d’autorisation d’urbanisme commence à courir pendant la période concernée entre le 12 mars 2020 et le 24 juin 2020, il est reporté jusqu’au 24 juin 2020, qui devient le nouveau point de départ et qui fait courir le délai initial de chaque autorisation.

3.- Et la transformation numérique au secours des autorisations d’urbanisme ?

L’article 62 de loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique dite loi ELAN a introduit l’article L. 423-3 dans le code de l’urbanisme selon lequel « les communes dont le nombre total d’habitants est supérieur à 3 500 disposent d’une téléprocédure spécifique leur permettant de recevoir et d’instruire sous forme dématérialisée les demandes d’autorisation d’urbanisme déposées à compter du 1er janvier 2022« .

Au nom de la continuité du service public, une réflexion paraît s’imposer de façon concomitante sur le recours au télétravail des agents des services d’urbanisme (car ne pas recevoir du public ne peut pas signifier ipso facto une inactivité du service et donc ne pas instruire les demandes d’autorisations), l’accélération de la dématérialisation des demandes d’urbanisme et la réduction des délais aménagés.

Il est à parier que les dérogations qui viennent encadrer le traitement des demandes d’autorisation d’urbanisme vont créer une situation administrative abracadabrantesque : sans dématérialisation accélérée, les services instructeurs vont être submergés après 3 mois d’inactivité n’ayant pu instruire en temps masqué, les demandes classiques de pièces complémentaires et la consultation des services extérieurs comme l’ABF venant s’ajouter à un étranglement des agents, sans compter pour finir sur les recours des tiers (gracieux et contentieux), décalant de plusieurs mois successivement les études de maîtrise d’oeuvre, les travaux de gros oeuvre puis de second-oeuvre.

Soit un décalage des projets sine die.

En l’état de l’ordonnance donc, alors que le recours au télétravail se généralise pendant la crise sanitaire partout où cela est possible, nul besoin de dissertation sur le caractère essentiel ou non des services d’urbanisme pour appeler à un ajustement calendaire et à revoir le décalage de l’instruction des demandes d’autorisation d’urbanisme.

Quand il aura été combattu, le COVID-19 restera sans aucun doute comme un promoteur de l’usage du numérique en urbanisme !

L’épidémie de covid-19 a conduit le gouvernement, sur habilitation du Parlement, à prendre des mesures d’adaptation et d’assouplissement des règles applicables à la passation et à l’exécution des contrats publics dans un double objectif : ne pas pénaliser les entreprises et permettre la continuité des contrats publics.

C’est sur le fondement du f du 1°) du I de l’article 11 de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie, que l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 , a été publiée.

1.- Des mesures d’adaptation et d’assouplissement dérogatoires mais exceptionnelles

Comme si le gouvernement avait voulu anticiper toute dérive, il est d’emblée précisé à l’article premier de l’ordonnance que ces mesures ne peuvent être mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation.

La DAJ du MINEFI a fait une mise au moint le même jour que la publication de l’ordonnance :  » l’ordonnance ne pose pas de présomption de force majeure, laquelle ne peut être qualifiée qu’au cas par cas ».

En clair, une fois que l’épidémie de covid-19 ne sera plus d’actualité et à l’heure du bilan, les pouvoirs adjudicateurs, les entités adjudicatrices, les acheteurs, les autorités concédantes, les autorités contractantes, et les opérateurs économiques devront démontrer et justifier que l’épidémie de covid-19 les a confrontés à des difficultés telles qu’ils n’ont pas pu poursuivre normalement les procédures de passation et d’exécution des contrats publics.

2.- Un champ d’application élargi

21. Premièrement, tous les contrats publics sont éligibles et sont susceptibles de bénéficier des mesures d’adaptation et d’assouplissement définies dans l’ordonnance.

ll s’agit des contrats de la commande publique (les marchés publics et les contrats de concession) et des contrats publics qui n’en relèvent pas.

On a là l’opportunité de rappeler ici que les contrats publics non soumis au code de la commande publique sont les subventions, le mécénat, le parrainage, le sponsoring, les contrats de travail, les transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs publics et les conventions d’occupation domaniale (BEA et AOT).

22.- Deuxièmement, ces mesures s’appliquent aux procédures et contrats publics en cours avec un effet rétroactif de surcroît.

On doit ainsi retenir que :

– Les mesures d’adaptation doivent régler les difficultés liées à la crise sanitaire nées non seulement dans le cadre des contrats conclus postérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire, augmentée de eux mois, soit jusqu’au 24 juillet 2020 (cf article 4 loi du 23 mars 2020) mais aussi dans le cadre des contrats en cours;

– L’ordonnance a un caractère rétroactif : elle s’applique aux contrats en cours d’exécution à la date du 12 mars 2020 et qui ont pu arriver à échéance ou être résiliés entre cette date et l’entrée en vigueur de l’ordonnance;

– S’agissant des procédures d’attribution des contrats, les mesures d’adaptation s’appliquent aux procédures en cours et aux procédures lancées pendant la crise sanitaire.

3.- Des règles de passation assouplies

31.- S’agissant exclusivement des marchés publics et des contrats de concession, en dehors des cas où les prestations « ne peuvent souffrir aucun retard », l’ordonnance prévoit que les délais de réception des candidatures et des offres seront prolongés d’une « durée suffisante » dans les procédures en cours, ceci pour que les opérateurs économiques aient le temps de présenter leur candidature ou de soumissionner.

32.- L’ordonnance permet aux autorités contractantes, si besoin, d’aménager la mise en concurrence dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats.

4.- Des adaptations pour prolonger les contrats

41.- Le recours à l’avenant d’abord : pour les contrats arrivés à terme pendant la période de crise sanitaire et s’il n’est pas possible d’organiser une consultation, ce qui sera à démontrer vraisemblablement en cas de contentieux éventuel car l’ordonnance ne présume pas, alors le recours à l’avenant est possible pour prolonger le contrat au terme expiré, à la seule condition que la durée de cette prolongation n’excède pas celle de la période prévue à l’article premier de l’ordonnance, soit le 24 juillet 2020, « augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration ».

42. Cette condition de temps s’impose également aux accords cadre qui peuvent être prolongés au-delà de la durée mentionnée aux articles L. 2125-1 et L. 2325-1 du code de la commande publique », soit quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs, huit ans pour les entités adjudicatrices, et sept ans pour les marchés de défense et de sécurité.

43.- La prolongation des contrats de concession dans le domaine de l’eau potable et des ordures ménagères et autres déchets est admise au-delà de la durée de vingt ans fixée à l’article L. 3114-8 du code de la commande publique sans qu’il soit nécessaire de solliciter l’examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat.

5.- Faire face aux difficultés d’exécution des contrats

51.- La première conséquence de la crise sanitaire pour l’exécution des contrats est d’écarter les sanctions contractuelles : l’impossible respect du délai contractuel fait courir le risque de pénalités de retard aux opérateurs économiques, ce risque de défaillance autorisant en revanche l’autorité contractante à recourir à un tiers.

L’ordonnance a fait montre de pragmatisme et semble avoir su aménager les exigences des textes et de la jurisprudence.

En premier lieu, lorsque le titulaire du contrat ne peut pas respecter le délai d’exécution contractuellement prévu ou lorsque l’exécution dans ce délai entrainerait pour lui « une charge manifestement excessive », l’ordonnance lui permet de demander la prolongation de ce délai (art. 6, 1°) , prolongation qui est au moins égale à la durée de l’état d’urgence sanitaire augmentée de deux mois. Il s’agit là d’une garantie offerte aux opérateurs économiques mais qui ont la possibilité de ne pas s’en prévaloir et de négocier un délai inférieur à celui indiqué dans l’ordonnance.

En deuxième lieu, lorsqu’un opérateur économique est dans l’impossibilité d’exécuter un bon de commande ou un contrat à cause l’épidémie ou des mesures prises par les autorités administratives pour y faire face, « notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive », aucune sanction ne peut être prononcée contre le titulaire. Il ne peut notamment se voir infliger des pénalités de retard ou toute autre pénalité contractuelle et le contrat ne peut être résilié pour faute. De même, sa responsabilité contractuelle ne peut être mise en jeu par l’autorité contractante pour ce motif (art. 6, 2° a).

En dernier lieu, l’autorité contractante ne verra pas sa responsabilité contractuelle recherchée si elle conclut un marché de susbstitution pour pallier la défaillance du titulaire qui ne peut pas exécuter des prestations ne pouvant souffrir d’aucun retard nonobstant une clause d’exclusivité dans le contrat initial (art. 6, 2° b). La DAJ du MINEFI indique d’ores et déjà qu’en raison de l’urgence impérieuse qui s’attache à la réalisation des prestations, le marché de substitution peut être conclu sans publicité ni mise en concurrence préalable en application des articles R. 2122-1 et R. 2322-4 du code de la commande publique. Il sera également possible d’appliquer les délais réduits de publicité (3° de l’article R.2161-8 du code de la commande publique) dans le cadre d’une mise en concurrence.

Enfin, l’opérateur économique ne supportera pas les conséquences du marché de substitution puisque cette exécution par un tiers ne sera pas effectuée aux frais et risques du titulaire.

52.- La deuxième conséquence est de soulager les besoins de trésorerie des opérateurs économiques en signant des avenants pour porter le taux de versement des avances au delà de 60% du montant du marché ou du bon de commande (article 5). Autre levier, la dispense pour les entreprises de constituer une garantie à première demande lorsque le montant de l’avance versée est supérieur à 30 % du montant du marché ou du bon de commande.

En cas de suspension d’un marché à prix forfaitaire, l’acheteur est obligé de poursuivre l’exécution financière du contrat selon les modalités et pour les montants prévus au contrat (art. 6, 4°). Au terme de la suspension, l’entreprise reprend l’exécution des prestations et les conséquences financières de la suspension sont déterminées par avenant compte tenu des éventuelles modifications du périmètre des prestations.

S’agissant de la suspension d’un contrat de concession, le versement des sommes dues par le concessionnaire à l’autorité concédante, (loyers, redevances d’occupation domaniale, etc) est ipso facto suspendu et « si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins », le concédant peut verser au concessionnaire une avance sur le versement des sommes qui lui sont dues (art. 6, 5°).

53.- La dernière préoccupation de l’ordonnance tient aux hypothèses d’indemnistation du titulaire (annulation et résiliation du marché) par l’autorité contractante du fait de l’épidémie de covid-19, nonobstant toute clause contraire défavorable au titulaire.

531.- En cas résiliation d’un marché ou d’annulation d’un bon de commande par l’acheteur, le titulaire peut être indemnisé des dépenses qu’il a dû spécifiquement engager en vue de l’exécution des prestations annulées (art. 6, 3°). La DAJ du MINEFI est venue apporter des précisions sur la portée de ce droit à indemnisation exceptionnel en remarquant que « l’ordonnance ne fait pas obstacle à une indemnisation complémentaire du titulaire au titre de son manque à gagner du fait de l’inexécution des prestations en application de la jurisprudence administrative en cas de résiliation pour motif d’intérêt général ». Toutefois, si les circonstances qui ont conduit à la résiliation ou à l’annulation des prestations constituent un cas de force majeure, hypothèse que la DAJ reconnaît comme possible, « seules les dépenses réelles et utiles pour l’exécution des prestations pourront faire l’objet d’une indemnisation ».

532.- L’ordonnance garantit aussi un droit à indemnité exceptionnelle au concessionnaire :

« Lorsque, sans que la concession soit suspendue, le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire ».

En clair, la seule modification « significative » des conditions d’exécution du contrat de concession sans que le concédant n’ait pu suspendre l’exécution dudit contrat pour obligation de continuité du service public, ouvre droit au concessionnaire à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux (art. 6, 6°).

L’ordonnance met en oeuvre ici le droit à indemnisation du cocontractant rappelé au 4° de l’article L.6 du code de la commande publique lorsque la modification du contrat de concession est rendue nécessaire par des circonstances qu’une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir (art. R. 3135-5). La doctrine la plus autorisée considère que le concédant devra cependant justifier que la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui entrainent une charge manifestement excessive au regard de sa situation financière.

L’ordonnance contient des outils préventifs séduisants et rassurants pour les entreprises qui voudraient tirer avantage de l’épidémie de covid-19 en cas de difficultés dans l’exécution de leur contrat.

Mais que les opérateurs économiques et les autorités contractantes ne s’emballent pas car le Rapport au Président de la République relatif à cette ordonnance est clair : « l’application de ces dispositions requiert une analyse au cas par cas de la situation dans laquelle se trouvent les cocontractants qui devront justifier la nécessité d’y recourir ».

Au final, c’est au juge administratif qu’il appartiendra de faire le bilan de l’application des mesures vertueuses que cette ordonnance contient.

Faisons ici le voeu que les mesures de l’ordonnance soient un sujet dont se saisissent les modes alternatifs de règlement des différends (MARD) et que la médiation soit un outil consensuel de l’après-covid19 pour les contrats publics !

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041755875

A la faveur d’un arrêt récent rendu le 23 septembre 2019, la Haute Juridiction interroge dans son interprétation des nouvelles exigences du décret n°2016-1480 du 2 novembre 2016 portant réforme du code de justice administrative dit décret JADE à propos de la règle de la décision préalable et de la liaison du contentieux.

1.- Rappel. Il faut savoir qu’un particulier ou un prestataire de service ne peut pas saisir directement le juge administratif d’une demande indemnitaire contre l’administration.

Avant comme après l’entrée en vigueur du décret JADE, il faut nécessairement que le contentieux soit lié. Autrement dit, il faut avoir présenté une demande préalable à l’administration qui l’accepte ou la rejette expressément ou implicitement.

Cette décision de rejet, peu importe sa forme, lie le contentieux en ce qu’elle ouvre un délai de recours de deux mois pour saisir le juge administratif et rend donc un contentieux possible.

Avant le décret JADE, cette règle connaissait principalement deux exceptions : pas de décision préalable à attaquer en matière de travaux publics (ancien article R.421-1 du CJA, « en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée ») et pas de décision préalable en matière de référé pour le motif bien compris de l’urgence.

2.- Dans le silence des textes, le conseil d’Etat est venu préciser par un arrêt de principe EFS (CE, 11.04.2008, Etablissement Français du Sang, N°281374), que le recours indemnitaire introduit sans avoir lié le contentieux, c’est-à-dire sans avoir sollicité une décision de l’Administration qui n’a pas répondu avant la date du recours, n’est pas irrecevable. L’obligation de lier le contentieux s’apprécie au jour de l’audience, c’est-à-dire quand le juge statue.

3.- Le pouvoir réglementaire n’a pas remis en cause la règle de la décision préalable dans le décret JADE mais n’a pas entendu inscrire la réforme dans la continuité de la jurisprudence du conseil d’Etat.

Dans son deuxième alinéa, l’article R.421-1 du CJA dispose en effet que « lorsque la requête tend au paiement d’une somme d’argent, elle n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration sur une demande préalablement formée devant elle ».

Fermer le ban : l’imprécision du texte antérieur avait permis l’émergence d’une jurisprudence salutaire ouvrant la possibilité d’une régularisation en cours d’instance de la liaison du contentieux.

La formulation cette fois-ci retenue dans le décret JADE est précise et ne devait pas laisser la place à une émancipation de la Haute Juridiction.

C’était se tromper.

4.- L’émancipation du CE. Alors qu’il paraissait acquis qu’il n’était plus question de régularisation de la liaison du contentieux indemnitaire puisque cette obligation s’imposait comme une condition de recevabilité des requêtes, la Haute Juridiction a fait revivre l’arrêt EFS de 2008 et a confirmé sa position ante-JADE.

Reconnaissant depuis 2008 aux requérants la possibilité de satisfaire l’obligation de liaison en cours d’instance, le conseil d’Etat a tout simplement écarté le texte pourtant précis du nouvel article R421-1 du CJA par un avis de section rendu le 27 mars 2019 (Avis N°426472) qui a confirmé que l’obligation de liaison du contentieux est une obligation régularisable en cours d’instance :

« Les termes du second alinéa de l’article R. 421-1 du Code de justice administrative n’impliquent pas que la condition de recevabilité de la requête tenant à l’existence d’une décision de l’administration s’apprécie à la date de son introduction. Cette condition doit être regardée comme remplie si, à la date à laquelle le juge statue, l’administration a pris une décision, expresse ou implicite, sur une demande formée devant elle. Par suite, l’intervention d’une telle décision en cours d’instance régularise la requête, sans qu’il soit nécessaire que le requérant confirme ses conclusions et alors même que l’administration aurait auparavant opposé une fin de non-recevoir fondée sur l’absence de décision. »

La règle de la décision préalable n’est pas discutée, seul le moment où le contentieux est lié participe d’un jeu de claquettes entre le conseil d’Etat et le pouvoir réglementaire, entre durcissement et assouplissement, d’une obligation qui doit finalement être respectée à la date où le juge statue.

5.- Le CE crée une exception conforme à JADE. De façon étonnante alors que l’urgence expliquait aisément que la règle de la décision préalable soit écartée en matière de référé et sans plus de précision dans le décret JADE à ce propos, le conseil d’Etat aurait pu poser une exception dans le même esprit de tempérance que celui évoqué.

Au contraire, il a durci sa position. Dans le silence des textes, le conseil d’Etat est venu limiter l’apport de l’avis du 27 mars 2019, dans un arrêt du 23 septembre 2019 (CE, 23.09.2019, N°427923), s’agissant du référé-provision :

3. Il résulte des dispositions de l’article R. 421-1 du code de justice administrative, qui sont applicables aux demandes de provision présentées sur le fondement de l’article R. 541-1 du même code, qu’en l’absence d’une décision de l’administration rejetant une demande formée devant elle par le requérant ou pour son compte, une requête tendant au paiement d’une somme d’argent est irrecevable. Il s’ensuit qu’en admettant la recevabilité de la demande de provision de M. B… alors que l’intéressé n’avait pas saisi l’administration d’une demande préalable, le juge des référés du tribunal administratif de Poitiers a entaché l’ordonnance attaquée d’erreur de droit.

Il s’agit ici d’une lecture stricte du second alinéa de l’article R.421-1 du CJA puisque l’obligation de liaison du contentieux s’impose ainsi en matière de référé provision comme une condition de recevabilité, à la date d’enregistrement de la requête et non au jour où le juge statue.

Cette dernière exception posée par le conseil d’Etat colle à la lettre du décret JADE mais ne manquera pas de surprendre au regard de l’assouplissement consenti au profit du contentieux indemnitaire au fond, là où une vraie urgence justifiait de ne pas attendre une décision préalable pendant deux mois.